一、案情简介

福建某投资公司（以下简称投资公司）以BT方式投资建设福建省内某市政项目，并拟通过公开招投标评选施工总承包单位。杨某借用山东省某建筑公司（以下简称建筑公司）资质，在公开招标之前，即与投资公司进行前期洽谈、签订标前协议，杨某亦通过建筑公司账户向投资公司缴纳履约保证金。招投标程序结束后，建筑公司“顺利”作为总承包单位与作为发包方的投资公司签订施工合同。杨某聘请主要管理人员、组织施工队伍进场施工，并实际投入资金、进行施工管理，建筑公司对杨某收取固定比例的管理费。

案涉项目竣工验收后，因结算产生争议，建筑公司遂作为原告将发包方投资公司诉至法院。

二、法院裁判

庭审中，原、被告双方皆表示对于杨某“挂靠”的事实明知且认可，亦承认自标前洽谈、缴纳保证金、签订施工合同至工程施工，均由杨某实际操办。法院亦查明，建筑公司对案涉项目未有实际投入，仅向杨某收取管理费。

法院认定，杨某与投资公司之间直接形成了事实上的建设工程施工合同关系，进而否定了建筑公司作为原告的诉讼主体资格，即建筑公司无权向投资公司主张工程价款。

三、规则与法理

工程挂靠——借用资质这一行为的本质属性为《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪意思表示。

法条链接

《中华人民共和国民法典》 第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”、“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。

通谋虚伪的释义，参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年4月出版，第976—977页。书中指出：“通谋虚伪行为包含两个行为：一是伪装行为，即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。”

对此，本案中法院剥离外壳直取核心的法理基础在于，承包人与发包人在明知存在实际施工人借用承包人资质的情况下，仍然签订施工合同，系双方以虚假意思表示实施的民事法律行为。再结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，综合认定发承包双方之间不存在实际的建设工程施工合同关系，而应由挂靠人主张工程款，遂驳回了原告建筑公司的起诉。

四、风险提示

本案反映的是较为常见的工程挂靠现象。对于“挂靠”，无论是从法理层面分析，抑或在司法实践中，只要发承包双方均明知、放任该等挂靠行为，则二者所签订的施工合同将被法律给予否定性评价。从而导致总包单位在承担质量、工期等责任风险的情况下，却无权主张工程款，被挂靠的施工企业将面临极大风险，这应当引起施工企业的高度重视。拙正律师建议，施工企业应通过规范经营、加强管理，避免挂靠等不规范行为等方面，防止此类风险所带来的不利后果。

撰稿人：张皓然  律师